III. Administración de Justicia
De lo Social número Tres de Las Palmas de Gran Canaria
12173	Demanda 34/2009.
Sección: Sentencias.
Procedimiento: Demanda.
N.° procedimiento: 0000034/2009.
NIG: 3501634420090000299.
Fase: Resolución.
Materia: Extinción de contrato.
Demandante: Álvarez Jubells, Francisco.
Demandados: La Verja, S.A, Fogasa, Administración Concursal La Ve., Administración Concursal de la entidad La Verja, S.A., Fondo de Garantía Salarial.
En virtud de lo acordado por el lltmo. señor Magistrado-Juez de este Juzgado, en resolución de esta fecha cuya copia se adjunta, dictada en los autos de referencia, que en este Juzgado se siguen a instancia de Francisco Álvarez Jubells, contra La Verja S.A., Administración Concursal de La Verja S.A. y otro, sobre extinción de contrato, por la presente se le notifica a vd. la indicada resolución, expresiva de su tenor literal y recurso que contra la misma cabe interponer, Órgano y plazo al efecto.
Y para que sirva de notificación de sentencia al representante legal de La Verja, S.A. y Administración Concursal de La Verja, S.A. con domicilio ambos en calle Begastri s/n (Apartado de Correos 25) Cehegín, Murcia, expido la presente en Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de julio de 2009.
Advertencia: Si el receptor de la presente no fuese el propio destinatario, se le hace saber que de cumplir el deber público que se le encomienda de hacerla llegar al interesado a la mayor brevedad, o darle aviso, o en su defecto comunicar al Órgano Judicial la imposibilidad de la entrega o aviso, bajo apercibimiento de poder ser sancionado con multa de 12,02 a 120,20 euros, significándole que tiene derecho al resarcimiento de los gastos que se le ocasionen.
Procedimiento: Demanda.
N.° procedimiento: 0000034/2009.
NIG: 3501634420090000299.
Fase: Decisoria.
Materia: Extinción de contrato.
Resolución: 000310/2009.
Sentencia n.° 310/2009.
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2009.
Doña María del Rosario Arellano Martínez, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número Tres de Las Palmas de Gran Canaria y su provincia, ha visto los precedentes autos número 34/2009, a los que se han acumulado los seguidos con el número 343/2009 del Juzgado de lo Social número Nueve, seguidos ambos a instancia de Francisco Álvarez Jubells, asistido por el Letrado Octavio Henríquez Portillo, frente a La Verja, S.A., Administración Concursal de La Verja, S.A. y Fogasa, que no comparecen pese a estar citados en forma, sobre despido.
Antecedentes de Hecho
Primero.- En fecha 13/1/09 tuvo entrada en el Decanato, siendo repartida a este Juzgado, demanda suscrita por la parte actora, en la que alegando los hechos y fundamentos que a su derecho estimó procedentes, solicitaba se dictara sentencia por la que se acogiera íntegramente el contenido de su pretensión.
Segundo.- Asimismo se presentó demanda en el Juzgado de lo Social número Nueve en materia de despido.
Tercero.- Solicitada la acumulación de los dos procedimientos, acordada la misma, se señalaron día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, los mismos tuvieron lugar en el día y hora señalados, acto en el que la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda; no compareciendo la demandada pese a su citación en forma. Propuestas por las partes la prueba que les interesó, a continuación se practicaron las pruebas admitidas, con la resultancia fáctica que a continuación se dirá. En conclusiones las partes mantuvieron sus peticiones iniciales y solicitaron de este Juzgado se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones.
Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales, excepto el sistema de plazos, dada la carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado.
Hechos Probados
Primero.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada, con categoría profesional de Jefe de Ventas, antigüedad de 15/10/07 y con salario diario bruto prorrateado de 202,69 euros.
Segundo.- Con fecha 15/10/07 las partes suscribieron contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo.
Tercero.- El actor viene percibiendo sus retribuciones con retraso. Así, parte del salario del mes de octubre, 1.157 ?, se le abonó el 6/12/08.
Cuarto.- Parte de la mensualidad de octubre se le adeuda al actor y desde la mensualidad de noviembre el actor no percibe sus retribuciones.
Quinto.- Con fecha 9/2/09 la demandada remitió al actor carta comunicando al actor su despido, con efectos del 10 siguiente, invocando como causa la grave situación económica de la empresa que impide a ésta la continuación de su actividad.
Sexto.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
Séptimo.- Se agotó la vía previa sin efecto.
Octavo.- La empresa demandada ha sido declarada en concurso en virtud de auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Murcia, de fecha 15/12/2008.
Fundamentos de Derecho
Primero.- El artículo 91.2 de la ley de Procedimiento Laboral vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al artículo 83.2 TRLPL no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso ?iuris tantum? y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan.
Y, por otra parte, debe de tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición (STSS Sala Primera 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre muchas) por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el artículo 1.214 del Código Civil, (actualmente artículo 217 LEC), que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a las demandas de despido determina que el reclamante venga obligado a demostrar la existencia de relación laboral entre los litigantes y la decisión empresarial de poner fin a la relación laboral y que al demandado incumba demostrar la causa que lo origina (STSJ Cataluña Sala de lo Social 10 de abril de 2002).
De acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la LPL, ha de establecerse que los hechos se deducen de la documental y de la confesión de la parte demandada, obteniéndose la existencia de relación laboral, del contrato de trabajo; el despido, de la carta de despido, siendo el salario derivado de las nóminas presentadas y el impago de salarios de la confesión de la demandada.
Segundo.- En el presente proceso se han seguido, de modo acumulado, las acciones de extinción contractual y de despido interpuestas por la actora, cuya resolución en la presente sentencia se ha de efectuar de modo conjunto por imperativo del artículo 32 de la LPL.
Dicho precepto ha suscitado numerosos problemas interpretativos, que han dado lugar a una paralela evolución jurisprudencial en la materia. Inicialmente el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 30 de abril de 1990 EDJ 1990/4.572, mantuvo que ?si el trabajador se estima perjudicado en sus derechos puede ejercitar la acción resolutoria, y si el empresario estima concurre causa de despido puede adoptar tal decisión, mas si ésta se produce cuando ya está en tramitación una reclamación sobre resolución del contrato, hay que dar preferencia a la decisión de la cuestión primeramente planteada?.
Esta posición jurisprudencial es modificada en sentencia dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina de fecha 23 de diciembre de 1996 EDJ 1996/10.103, seguida en el auto de la propia Sala de 21 de octubre de 1998.
La anterior doctrina unificada se condensa esencialmente en los apartados cuarto y quinto del fundamento de derecho segundo de la sentencia de 23 de diciembre de 1996 EDJ 1996/10.103, según la cual: ?Para ello se ha de tener presente la finalidad que persigue el artículo 32 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13.689 cuando establece que habrán de ser acumuladas, debatiéndose en un solo juicio todas las cuestiones planteadas, las demandas que formule el trabajador para pedir la resolución indemnizada de su contrato de trabajo por alguna de las causas previstas por el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13.475 y para impugnar el despido que le hubiera sido impuesto.
Dicha finalidad responde a la voluntad legal de que sean contempladas al propio tiempo conductas entrecruzadas que se hubieran producido en una misma situación de conflicto, lo que no excluye, como precisa el artículo 106.1 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13.689, que deban quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hallan establecidas para el proceso de despido. Se trata de evitar actuaciones torticeras que persigan, a través de ejercer la acción resolutoria, eludir las consecuencias de un despido que se prevé inminente o a buscar la enervación de tal acción resolutoria mediante la imposición del despido.
Consiguientemente, la interpretación teleológica del citado artículo 32 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13.689 dificulta en extremo acudir a reglas dogmáticas y apriorísticas que fijen criterio sobre cual de ambas acciones -la resolutoria o la impugnatoria del despido- ha de obtener primera respuesta.
Es cierto que habrá supuestos en que el incumplimiento empresarial que se alegue para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se imputará a éste en la carta de despido, por lo cual, para tales supuestos, sería posible el análisis autónomo de una y otra conducta y la fijación de criterio en cuanto al orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones, criterio que normalmente conduciría a situar en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera realizado el despido, debiéndose de resolver también la impugnatoria de este aunque en segundo lugar, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda.
En el presente proceso se han seguido, de modo acumulado, las acciones de extinción contractual y de despido interpuestas por la actora, cuya resolución en la presente sentencia se ha de efectuar de modo conjunto por imperativo del artículo 32 de la LPL.
Afirma el TS en su sentencia de 10-7-2007 lo siguiente: Esta Sala ha tenido ocasión recientemente de ocuparse una vez más de la interpretación del artículo 32 de la LPL, al que ya había prestado atención en ocasiones precedentes. La Sentencia de 25 de enero de 2007 (rec. 2.851/05), votada en Sala General y a cuya fundamentación ?in extenso? nos remitimos ahora, trató, entre otros, un problema prácticamente idéntico al presente, en el que uno de los preceptos cuya vulneración se había invocado por la parte recurrente -lo mismo que lo ha sido en esta ocasión- fue el procesal que acabamos de citar.
Razona la Sala (F.J. 6.°) que el artículo 32 de la LPL aprobado por el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 EDL 1995/13.689, cuya numeración no varía en el texto refundido vigente, literalmente dice ?cuando el trabajador formule demanda por algunas de las causas previstas en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera, de oficio o a petición de cualquiera de las partes debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio?. Del contenido de este artículo se deduce que el mismo obliga no solo a acumular, sino también a debatir las dos demandas, pues así lo señala expresamente, y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia. La interpretación de dicho artículo exige determinar previamente cuál de las dos acciones, la resolutoria o la de despido, debe resolverse primero y la incidencia que sobre una u otra produzca lo resuelto sobre la primera. A este respecto, debe indicarse, que esta Sala en su sentencia de 23-12-1996 (R.- 2.205/1996), ya expuso los criterios que podían establecerse en esta cuestión, en un supuesto distinto del de autos, puesto que las causas de la acción resolutoria, y la de despido eran las mismas, antiguas desavenencias entre los esposos titulares del capital societario, razón por la cual después de exponer a título meramente ilustrativo cuales podrán ser los criterios a seguir a efectos de lo ordenado en el artículo 32 E.T. EDL 1995/13.475 (sic, sin duda se refiere a la LPL EDL 1995/13.689) según que las causas de ambas acciones fueran o no independientes, resolvió el caso allí planteado, estimando que la sentencia debía analizar ambas acciones conjuntamente lo que no quería decir que hubiese que decidir las dos acciones a la vez, en cambio, en el caso, allí no contemplado, de que la resolución y el despido se produzcan por causas independientes, se entendió que primero había que resolver la acción de extinción del contrato que había sido la primera en presentarse y en segundo lugar la impugnatoria del despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera, de ser también acogida la segunda; se trataría por tanto de un criterio cronológico procesal no excluyente, que no prescinde de la doble solución.
En el propio fundamento concluye la Sala, con respecto al caso allí enjuiciado, que ?estamos ante causas independientes una de otra. En este supuesto a la hora de resolver qué acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo que dé prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, cuyo éxito no impedirá el examen de la acción de despido.?
Tercero.- Aplicando la anterior doctrina es claro que, en el caso de autos, ambas acciones se fundan en causas radicalmente diferentes (retraso en el pago de salarios-decisión de liquidación de la empresa), motivo por el que deberemos examinar en primer lugar la acción de extinción contractual, al ser la primera de las acciones ejercitadas.
Cuarto.- De este modo, es necesario señalar que entre los supuestos que recoge el artículo 50 del E.T., en relación con el artículo 49 j) del E.T., como causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción indemnizada de su contrato, recoge su apartado 1.b) ?La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.?
A tenor de lo dispuesto en el artículo 4.2. a) y f) del E.T. el trabajador tiene ?Derecho a la ocupación efectiva y a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida?.
Como ya había señalado el TCT en ST de 06-03-86, con cita de la oportuna jurisprudencia del Tribunal Supremo, aplicable en el presente supuesto, el E.T. exige que ?los retrasos sean continuados, que duren, que permanezcan, que se prolonguen en el tiempo, que se repitan durante varios períodos de tiempo?.
La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo vienen manteniendo que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del artículo 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en ?la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado? es necesaria la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f) y 29.1 E.T., partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). Que los meros retrasos en el pago sólo dan lugar a la indemnización por mora del 10% recogida en el artículo 29.3 del E.T.
El incumplimiento en esta materia ha de ser grave, estimando que no lo son los retrasos breves y esporádicos (TSJ Madrid 20-11-01, AS 536/02), como por ejemplo de un solo mes ( TS 21-6-86, RJ 3.696); e incluso en el abono de tres meses de salario y una paga extraordinaria en relación laboral vigente durante veinte años ( TS 25-9-95, RJ 6.892), no constituyéndolo, asimismo, el impago de atrasos de convenio el pago retrasado de dos meses y el impago de un mes de salario ( TSJ País Vasco 13-2-96, AS 273).
Quinto.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, acreditándose la existencia de la relación laboral y las circunstancias profesionales, de la documental obrante en las actuaciones, así como el incumplimiento grave, conforme a lo arriba expuesto, por la demandada, de su obligación de abono de los salarios, pues de la confesión de la empresa demandada resulta que la empresa incurrió, de forma sistemática y reiterada, en el abono de los salarios debidos, de un retraso que no ha de ser calificado, sino como grave, pues el último abonado lo fue con un mes de retraso, habiendo impagado salarios desde noviembre de 2008, de acuerdo a lo establecido en el artículo 50.1.b del E.T., es causa justificativa suficiente para solicitar el trabajador la extinción del contrato.
Sexto.- Examinado a continuación la acción de despido, como el artículo 32 LPL, obliga a este Juzgador, no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar las causas que justifican el mismo, motivo por el que el mismo no puede sino ser declarado como improcedente, de conformidad a lo señalado en los artículos 55.4 E.T. y 108.1 LPL.
Séptimo.- En cuanto a la preferencia entre ambas acciones la Jurisprudencia señala que habrá de darse preferencia a la acción extintiva del trabajador si los hechos que la motivan son anteriores al despido, como aquí sucede con el impago reiterado de salarios.
Como consecuencia de todo ello, y una vez acreditado el incumplimiento contractual de la empresa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 50.1.b del E.T., es causa justificativa suficiente para solicitar el trabajador la extinción del contrato, teniendo derecho aquel a las indemnizaciones señaladas en el artículo 50.2 E.T., así le corresponderían en el presente al actor la cantidad de cuarenta y cinco días de salario por año trabajado, por lo que considerando de un lado la antigüedad del actor y la fecha de esta sentencia, la cual produce el efecto de extinguir el vínculo laboral, y es la interpretación más favorable al trabajador, y el salario día de éste, corresponde al actor una indemnización de 14.441,66 euros.
Además, como el despido ha sido declarado improcedente, además de a la indemnización (que ha de ser única, en los términos antes señalados pues la estimación de ambas demandas no puede suponer un enriquecimiento injustificado para el trabajador) éste tiene derecho a los salarios de tramitación (TSJ de Madrid 5/12/2000), pero sólo hasta la fecha en la que se dicta la sentencia (TSJ de Canarias 6/2/96, TSJ de Aragón 16/10/96, TSJ de Madrid 5/12/2000), pues al estimarse la extinción contractual la resolución tiene carácter constitutivo y sin derecho de opción, pues de ser ejercitada quedaría sin efecto la estimación de la pretensión resolutoria.
Así pues, en concepto de salarios de tramitación, la empresa adeuda al trabajador 16.012,51 ?.
Octavo.- A tenor de lo prevenido en el artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurso procedente contra esta sentencia es el de suplicación, de lo que se advertirá a las partes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia
Fallo
Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Francisco Álvarez Jubells, frente a La Verja, S.A., Administración Concursal de La Verja, S.A. y Fogasa, sobre despido (extinción relación laboral), debo declarar y declaro que la empresa demandada ha incumplido sus obligaciones contractuales con el actor y, en consecuencia, debo extinguir y extingo la relación laboral que unía a las partes, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración, así como a abonar a la actora, en concepto de indemnización, la cantidad de 14.441,66 euros, así como en concepto de salarios de tramitación 16.012,51 ?, condenando al Fogasa y a la Administración Concursal de la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias-Las Palmas, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 192 y S.S. del TRLPL; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco Banesto, Sucursal de Triana número 120, Las Palmas de Gran Canaria, en la cuenta de este Juzgado, cuenta número 0030-1105-50-0000000000 y clave de procedimiento número 3488/0000/65/0034/09 o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Asimismo deberá constituir otro depósito por importe de 150,25 ? en la citada cuenta del referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.
Así por esta mi sentencia lo acuerdo, mando y firmo.
María del Rosario Arellano Martínez, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social número Tres de Las Palmas de Gran Canaria.
Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrado que la suscribe, en el día de su fecha y en audiencia pública. Doy fe.

A-010809-12173